返程投资与VIE架构、37号文登记千丝万缕的关系

返程投资与VIE架构、37号文的关系

境内投资者为了计划税务常常会选择在香港、BVI、开曼等国际税务地设立海外公司，然后通过特别目标公司对境内开展投资活动。返程投资这一操作流程往往会涉及一些繁琐的操作，如搭建VIE架构出境，如37号文登记。返程投资与VIE架构、37号文究竟有那些关系呢？

返程投资的流程会涉及一层或多层境外壳公司，并随同繁琐的关联资本交易，但实际上相关资本或股权的最终控制人仍是境内居民。

境内投资者通常选择香港或其他国际税务地作为境外关联企业注册地。依据颁布的我国实际利用外资数量排名，香港、英属维尔京群岛、开曼群岛和萨摩亚均排名靠前。

而返程投资涉及境外资金的入境，因此由国家外汇管理总局印发了《关于境内居民通过特别目标公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（简称“37号文”），作为“返程投资”的主要规管法令。

返程投资架构的模式

一是股权收购模式，即通过直接股权收购将境内企业变更为外商独资或合资企业；

二是资产收购模式，即直吸收购境内资产然后在境内设立新的外商投资企业；

三是协议控制模式（VIE），即通过一系列协议控制境内企业。

三种模式中，协议控制模式最为知名，其常用于受外商投资产业政策限制的行业。最早为大批境外上市的国内互联网企业所借鉴采用，如新浪、百度等。后来，该模式逐渐被受产业政策限制的其他行业企业所采用，如教导、出版、医药等禁止或限制外商投资产业的企业。

2006年商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号文”）公布后，开始涌现有其他非禁止或限制外商投资产业的企业应用该模式，借此规避“10号文”（“10号文”第11条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。）

返程投资架构的搭建路径

假定某集团公司为一家内资公司，其股东为股东甲和股东乙，甲持有公司70%的股权，乙持有公司30%的股权。现为将境内公司变成外商投资企业，股东决定实行返程投资，其架构搭建步骤如下：

1、股东甲和股东乙以少量资本成立境外BVI壳公司A（或由非中国籍的亲友代持BVI公司股份）。

2、BVI公司A引入投资者或自行筹集外汇资金（金额与境内公司净资产值相等），或者用BVI公司的股权购置境内企业股权或资产。

3、将作为BVI公司A收购境内企业股权或资产对价的外汇收购价汇入境内，并将境内企业变更为外商独资或合资企业，或是利用收购的境内资产设立新的外商投资企业，或是通过一系列协议控制境内企业（即VIE模式，常用于受外商投资产业政策限制的行业）。

若集团公司返程投资的目标是为境外上市，则还需完成以下步骤（红筹架构）：

4、境内企业股东甲和股东乙以少量资本在境外（百慕大/开曼/香港）成立海外控股公司作为拟上市主体，BVI公司股东与拟上市公司进行换股。

5、拟上市公司向海外上市地交易所提出上市申请。

37号文对返程投资的影响

实务中，返程投资、红筹上市等的组织构造设计非常灵巧多样，同时也造成监管上的困难。随着 对资本项目管制认识的深化，原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特别目标公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”）在实践中的种种不足日益明显。

为了适应国家经济新形势、新要求的发展，2014年7月14日，国家外汇管理局发表了《关于境内居民通过特别目标公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”），让此前的“75号文”同时废除，《国家外汇管理局关于提高改良和调整直接投资外汇管理政策的通知》（简称“59号文”）中涉及返程投资外汇管理的《操作规程》也相应被《操作指引》代替。

相比于75号文，37号文清晰地反应了外管局看待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此为基础重新界定境内居民返程投资外汇管理，拓展了监管规模。37号文在“特别目标公司（SPV）”、“返程投资”、“境内居民”的定义方面均进行了较大的调整：

1、相比于75号文，“特别目标公司”不再局限于“境外融资”为目标，而拓宽为以“投融资”为目标，增长了“投资”；不再局限于“境内企业资产或权益”，而拓宽增长了“境外资产或权益”。

2、相比于75号文，简化并明白直接投资的方法为通过“新设、并购等方法”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。

3、“境内居民”定义区分为“境内机构”和“境内居民个人”，而“境内居民个人”则包含持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的“中国国民”，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的“境外个人”。

在拓展监管规模的同时，37号文对于境内居民返程投资外汇登记手续和资金往来方面大幅放松了限制，为跨境投资手续的方便提供了外汇管理法规方面的重要支撑。如允许境内居民对特别目标公司提供资金、取消外汇收入限期（180天内）调回境内的要求、放宽了“变更登记”时间要求等。

办理37号文登记所需要资料清单

一般来说，办理37号文需要的文件如下（不同地域略有分别，请以当地主管机关要求为准）：

1、合法持有境内权益公司资产的证明文件

2、开创人股东在特别目标公司有实际控制权的证明文件（股东名册、认缴人名册等）

3、境内权益公司的调档章程

4、境内权益公司营业执照副本复印件

5、与境外投资方签订的投融资协议

6、开创人股东的身份证复印件

7、外汇登记表

8、境内居民个人境外投资外汇登记申请书

9、许诺函

10、股东会决议

11、委托书

12、其他可能要求的补充资料

37号文涉及返程投资及VIE组织模式的主要条款

1、允许境内居民对特别目标公司提供资金

37号文规定，境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理要求的基础上，按现行规定向已登记的特别目标公司放款。

从立法的角度看，这与外管局《关于提高改良和调整资本项目外汇管理政策的通知》（汇发[2014]2号）中，关于允许境内企业向境外与其具有股权关联关系的企业放款的规定一致，旨在帮助特别目标公司得到来自境内居民的资金支撑，有利于其拓宽资金流通渠道。

2、取消外汇收入限期调回境内的要求

境内居民从特别目标公司获得的利润、红利调回境内的，应依照经常项目外汇管理规定办理。资本变动外汇收入调回境内的，应依照资本项目外汇管理规定办理。这也说明虽然境外外汇收入限期调回境内的要求已被取消，但外管部门仍需对外汇的进出境进行管理。这一举措无疑给了特别目标公司调拨和应用自身合法取得的收入以更大的自由度。

3、“变更登记”时间要求放宽

已登记境外特别目标公司，产生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或产生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时办理境外投资外汇变更登记手续。

另外，变更登记的规模，已缩小至与境内居民个人有关的信息变更和境内居民个人增资、减资、股权转让或置换等事项。也就是说，境外特别目标公司的变化，如不涉及境内居民个人股东的，则无需办理变更登记。对于新设立的境外架构，在境外进行融资的项目，有可能只要在境外公司设立后、融资完成前进行一次登记即可，能尽量缩短通过境外构造进行私募融资项目标交易时间。

4、登记内容简化

境内居民搭建的境外融资架构通常包含三、四层境外持股公司，依据37号文所附的操作指引，外管局就此问题的审核原则已调整为“境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特别目标公司办理登记。”而且，审核文件亦不再要求境内居民提供境外融资商业计划书。这些新的规定大大简化了登记申报的手续和内容。

5、外汇登记和行业主管部门审批的区分

37号特殊“声明”，境外特别目标公司登记，不能证明其投融资行为已符合行业主管部门合法合规。该声明是外管局对其职责，以及37号文项下外汇登记证明效力的限定，也就是外管局将不再审核除外汇管理合规性以外其他方面的合规性。因此，37号文登记并不具有豁免企业需要取得行业主管部门审批或向其备案的责任（如实用）。

境内企业在开展境外投资流程重要，要使资金合法进出，就需要办理相关的登记，为计划税务还需要设计符合企业、家族发展方向的架构，这其中会涉及繁琐的法律、税务等问题，一定要有各方面的专业人士从中协助，宸海集团可为您提供一站式企业架构搭建、财税等服务。